De la reforma del Estado al Estado en reformas.

Luis Cordero Vega.

Desde inicio de la década de los 90 se ha instalado entre nosotros la discusión sobre la reforma del Estado, sin perjuicio de las experiencias previas debidamente documentadas en la literatura. Durante más de 15 años esta reforma ha tenido diversas orientaciones y responsables. Durante el Gobierno de Aylwin las reformas se centraron en la Administración Regional y Local, así como el nacimiento del proyecto de reforma y modernización del Estado que se instaló en el Ministerio Secretaria General de la Presidencia. De esa etapa quedaron frustrados proyectos que mantienen tal categoría hasta el día de hoy como son los del Defensor del Ciudadano y del o contencioso administrativo.

El Gobierno de Frei Ruiz-Tagle consolidó la iniciativa, formalizó la institucionalidad responsable y se centró en los aspectos de gestión. Durante este período el eje central de la reforma estuvo en los temas asociados a gestión pública, tales como las evaluaciones por desempeño y la instauración del modelo de presupuestos por resultados. Estos énfasis se tradujeron en que la responsabilidad institucional del proyecto de reforma se fue trasladando progresivamente hacia el Ministerio de Hacienda y especialmente a la Dipres. Sin embargo, la gran reforma del Estado, no registrada como tal desde el punto de vista teórico, fue el diseño del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, que dado sus resultados es una de las reformas más exitosas implementadas hasta ahora.

El Gobierno de Lagos se impuso una meta ambiciosa y fue convertir la “reforma del Estado” en una de carácter sustantiva. El eje de esta administración se centró, por lo menos en su propuesta, en los aspectos asociados a gobierno electrónico, empleo público, transparencia y diseños institucionales. Por diversas razones, que no desarrollaremos acá, durante esta administración los resultados profundizaron los éxitos en gestión. Compras públicas y nuevo trato, con el establecimiento del sistema de alta dirección pública, fueron los resultados más evidentes, lo que se tradujo en que el eje del proceso de reforma del Estado quedara finalmente en manos del Ministerio de Hacienda, transformando la actividad de la Segpres en una meramente adjetiva. En este escenario la Ley de Procedimiento Administrativo fue un accidente. Esencialmente porque tal como se sabe el proyecto original del gobierno (seis artículos) estaba destinado a “eliminar los lomos de toro” y fue en el Senado, en el marco de los acuerdos de modernización de enero de 2003, en donde pasó a ser una ley de garantías para los ciudadanos. Por último, desde el punto de vista de los diseños institucionales la reforma a la autoridad sanitaria, probó un modelo de gestión pública asociado a prestaciones que no respondió a uno general de intervención pública.

Pero ¿por qué importa esta discusión hoy? Por dos motivos: el primero es que la Administración chilena, utilizando una alegoría del Prof. Pantoja, no tiene domicilio conocido dado que nadie tiene una responsabilidad clara sobre su conjunto, más allá de la meramente presupuestaria; la segunda, porque los escenarios próximos a los cuales se enfrentará Chile (OCDE principalmente) estresarán fuertemente nuestra Administración.

En efecto, hoy prácticamente todos los sectores de la Administración Pública están sujetas a procesos de reforma institucional de diferente entidad. Para comenzar hoy se encuentra en trámite dos nuevas superintendencias (OOPP y Educación), reestructuración de algunos sectores (Defensa nacional, Educación y Gobiernos regionales), creación de nuevos organismos (Derechos humanos, transparencia, defensor del ciudadano, propiedad intelectual, autoridad metropolitana de transportes y seguridad pública). Además, los siguientes Ministerios tienen agendas de reformas: OOPP (rediseño), Economía (rediseño y turismo), Agricultura (Agroalimentaria), Energía (rediseño), Medio Ambiente (rediseño), Transportes y Telecomunicaciones (Superintendencia de telecomunicaciones), Bienes Nacionales y Cultura (institucionalidad patrimonial), Relaciones Exteriores (personal y gestión económica), Justicia (Asistencia legal) y Trabajo (previsión social), sólo de los que conocemos hasta ahora. Lo lamentable de todo esto es que los rediseños, reformas y creaciones de agencias han quedado en manos de cada sector sin un criterio integrador, salvo el que dará la Dipres cuando conozca de los anteproyectos, pero con un sesgo esperado. Esta gran dispersión de iniciativas genera por razones obvias altos costos sociales, por la pretensión de innovación que cada sector pretende en busca de flexibilidad.

Por otro lado, la invitación de Chile a integrar la OCDE cambiará la manera de enfrentar muchos problemas, con indiferencia del tiempo que lleve el ingreso efectivo. El país ha sentido la rigurosidad en dos ámbitos en donde ha existido evaluación: medio ambiente y desempeño económico. Sin embargo, el impacto mayor será en la sección asociada a reforma regulatoria, en donde desde ya debiésemos tener algún nivel de preocupación. Desde 1995 los países OCDE han establecido un conjunto de recomendaciones para la reforma regulatoria, que no sólo está enfocada en la denominada regulación económica, sino también en la social y administrativa. Estas recomendaciones han derivado en el programa de mejora regulatoria. Esto significa: tener claridad en cada caso de los objetivos regulatorios, evaluar los impactos de cada regulación (sociales y económicos) y el sometimiento a procedimientos claros y transparentes. Esto ha generado un conjunto de regímenes institucionales a cargo de la evaluación regulatoria en términos integrados. En efecto, en Australia la Office of Best Practice Regulatory (2006), en Canadá la Regulatory Affairs Sector (1997), Holanda la Inspectorate of Law Assesment (1985), Reino Unido la Regulatory Impact Unit (1985), en Estados Unidos la Office of Information and Regulatory Affairs (1980), en México la Comisión Federal de Mejora Regulatoria ( 2000), por nombrar algunos ejemplos.

Resulta evidente, necesario y urgente que la Administración chilena tenga domicilio conocido que permita encarar los procesos de reforma del Estado de manera razonable e integrada. La actual situación es insostenible por los costos que genera, sobre todo por la gran dispersión institucional y de responsabilidades, lo que adicionando a las competencias regulatorias (económicas, sociales y administrativas), da origen y seguirá generando un costo social que finalmente afecta la calidad de los derechos de los ciudadanos.

Programa Derecho Administrativo 2do. semestre 2007

Explicación: En la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el segundo curso de Derecho Administrativo se encuentra dedicado a control público y responsabilidad patrimonial del Estado.

Clase 1. (01.08). Presentación del curso.

Lecturas.
- Muñoz Machado, S. (2004), “Las transformaciones del Derecho Administrativo”, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, T.I., Civitas, pp. 82 a 90.
- Cassese, S., (2006), “De las reglas del juego al juego con reglas”, La Globalización Jurídica, INAP – Marcial Pons, pp. 149 a 164.
- Mir Puigpelat, O. (2004), “Las transformaciones del Estado de Derecho”, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Civitas, pp. 157 a 205.

Clase 2. (06.08). Control Público. Teoría General.

Lecturas.
- Aragón Reyes (1995), Constitución y control del Poder, Ciudad de Argentina, Buenos Aires.
- Santamaría Pastor, J.,A., (2004) “Los controles sobre la Actuación de las Administraciones Públicas”, en Estudios para la Reforma de la Administración, (Dir. Fernando Sainz Moreno), INAP, Madrid, 2004.
- Cordero Vega, L, (2006) Apuntes sobre Control Público.

Clases 3, 4 y 5 (08, 13 y 20.08). Tipos de control público.

Lecturas.
- Ferrada, J.C., (2000), “El principio del control en la Administración del Estado”, en La Administración del Estado. Decenio 1990 – 2000 (Coord. Rolando Pantoja Bauzá), Editorial Jurídica Conosur.
- Cordero Vega, L, (2006) Apuntes sobre Control Público.
- Aylwin, A., (2001), “Algunas reflexiones sobre la Contraloría General de la República”, en 20 años de la Constitución Chilena. 1981 – 2001.(Editor Enrique Navarro B.), Editorial Jurídica Conosur.
- Moraga Guerrero, R., (2000)“La auditoría interna gubernamental en el sexenio 1994 – 2000: Un paso inédito en el fortalecimiento de la gestión pública”, en La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990 – 2000, (Coord. Rolando Pantoja), Editorial Jurídica Conosur.
- Rubio Llorente, F., (1994) “El control Parlamentario”, Las Formas del Poder, CEC.
- Cea Egaña, J.L., (1993) “Fiscalización Parlamentaria del Gobierno”, RCHDUC V. 20.

Clase 6 (22.08). Los dilemas del control judicial. El debate sobre lo contencioso administrativo.

Lecturas.
- Brohm, W., (1993), “Administración y jurisdicción contenciosa – administrativa como mecanismos de regulación en un sistema policéntrico de producción del Derecho”, DA N° 234.
- García De Enterría, (1998) Democracia, Jueces y Control de la Administración, Civitas, Madrid. - Pantoja Bauzá, R., (2001), “Estudios Preliminar: La Jurisdicción Contencioso – Administrativa. Decisiones legislativas al año 2001”, La jurisdicción contenciosa – administrativa, Documentos, Santiago, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chille.

Clases 7 (27 .08). Los estándares del control judicial.

Lecturas.
- Cordero Vega, L. (2005) Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso “Celco”. Revista de Derecho Público N° 68.
- Edley Jr., C., (1994) Derecho Administrativo. Reconcebir el control judicial de la Administración, MAP, pp. 125 a 160.
- García Gómez De Mercado, F. (2001), Alcance actual del control de la actividad judicial de la actividad de la Administración, Comares.
- García de Enterría, E., (2007) Las transformaciones de la justicia Administrativa: de Excepción a la plena jurisdicción ¿Un cambio de paradigma, Civitas pp. 11 a 98.
- Sarmiento, (2004) El control de proporcionalidad de la Actividad Administrativa, Tirant Lo Blanch.

Clase 8 (29 .08). Los privados en la intervención de control. Dimensiones pasivas y activas.

Lecturas.
- Centro de Derecho Ambiental (U. de Chile), (2004), Sistema de Evaluación y certificación de conformidad de resoluciones de calificación ambiental: un caso de colaboración privada en el ejercicio de funciones de control ambiental.
- Fernández Ramos, S., (2002) “La colaboración privada en la actividad de inspección”, La actividad Administrativa de inspección, Comares, pp. 501 – 573.
- Dolors Canals, (2004), El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, Inspección y Certificación, Comares,.

Clase 9 (29 .08). Teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Lecturas.
- Coleman, J., (2003) Risks and Wrong, Oxford University Press, pp. 197 a 211.
- Reglero Campos, L. (2002), “Conceptos Generales y Elementos de Delimitación”, Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzandi, pp. 46 a 104.
- Aldunate, E., (2006), “Limitación y expropiación: Scilla y caribidis de la dogmática constitucional de la propiedad”, Revista Chilena de Derecho PUC, 33 N° 2.
- Garrido Falla, F., “La Constitucionalización de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado”, Estudios Sobre la Constitución Española (Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría), Civitas, 1991. Publicado también en RAP Nº 119.

Clase 10 (03 .09). Sistemas comparados de responsabilidad patrimonial.

Lecturas.
- Cordero Vega, L., (2006) Sistemas comparados de directa influencia en el sistema chileno, apunte de clases.
- Sempe, F., (1996) “La responsabilidad extracontractual de la Administración en Francia”, Propiedad, Expropiación y Responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado. (Coord. Javier Barnés), Tecnos.
- Valdivia, J.M., (2004), La responsabilidad de la Administración en Francia, La responsabilidad patrimonial del Estado, (Comp. Juan Carlos Marín), México, D.F., Porrúa.
- Martín Rebollo, L., (1999), “Ayer y Hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración”, RAP Nº 150.
- OssenbühL, F., (1996), “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en la República Federal de Alemania”, Propiedad, Expropiación y Responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado. (Coord. Javier Barnés), Madrid, Tecnos.
- Medina Alcoz, L., (2005), “La evolución histórica de la responsabilidad por acto administrativo en el Derecho Italiano”, La responsabilidad patrimonial por el acto administrativo, Civitas, pp. 47 a 102.
- Bell, J. (2002), “Introduction”, Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspectiva, BICL.

Clase 11 (05 .09). Desarrollo de la doctrina y jurisprudencia previo a la CPR de 1980.

Lecturas.
- Cordero Vega, L. (2003), La responsabilidad de la Administración. Bases para una sistematización, Lexis Nexis, pp. 7 a 16.

Clase 12 y 13 (12 y 24 .09). Evolución de la doctrina bajo la CPR de 1980

Lecturas.
- Fiamma Olivares, G., (1989), “La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio”, RCHDUC 16, Nº 2.
- Hernández Emparanza, D., (1978), “La responsabilidad del Estado por su actividad municipal”, RDP Nº 24.
- Martínez Estay, J.I., (2002), “La responsabilidad patrimonial del Estado por infracción al principio de igualdad y al derecho de propiedad”, Derecho de Daños, VVAA, Santiago, Lexis Nexis.
- Oelckers Camus, O , (1998), “La responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador en la Constitución política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio”, RCHDUC Nº especial.
- Soto Kloss, (1996), Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Principio de la Juridicidad, T. II., Santiago, Edit. Jurídica de Chile.
- Pierry, P., - “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del estado por falta de servicio”, RDJ T. 92 Nº 2, 1995. También en RDP Nº 59, 1996 y RDCDE Nº 1, 2000.
- Cordero Vega, L. (2003), La responsabilidad de la Administración. Bases para una sistematización, Lexis Nexis, pp. 17 a 40.
-Barros, E., (2006), “Responsabilidad del Estado”, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, pp. 481 a 519.

Clase 14 (26 .09). Desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Lecturas.
- Cordero Vega, L., (2004), Bases de comprensión de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado. Revista de Derecho Público N° 67.

Clase 15 (01 .10). Funciones de la responsabilidad de la administración y crítica a las construcciones doctrinarias.
Lecturas.
- Diez – Picazo, L. (1999), “Las funciones del derecho de daños”, Derecho de Daños, Civitas, pp. 41 a 64.
- Esteve Pardo, J., ( 1999), “Responsabilidad e imputación en a sociedad del riesgo y de la complejidad técnica”, Técnica, Riesgo y Derecho, Ariel Derecho, pp. 179 a 212.
- García de Enterría, E., (2001), “La ley de expropiación forzosa de 1954, medio siglo después”, RAP Nº 156.
- Mir Puigpelat, O., (2002), La responsabilidad patrimonial de la Administración, Civitas.
- Pantaleón, F., (1994), “Los anteojos del Civilista: Hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”, DA Nº237 – 238.

Clase 16 (03 .10). La responsabilidad patrimonial como garantía institucional y los efectos del art. 38.2 CPR.

Lecturas.
- Martín Rebollo, L., (2005), La responsabilidad patrimonial de las entidades locales, Iustel, pp. 41 a 50.
- Cordero Vega, L. (2003), La responsabilidad de la Administración. Bases para una sistematización, Lexis Nexis, pp. 130 a 158

Clase 17 (08 .10). Análisis económico del Derecho aplicado a la responsabilidad patrimonial de la Administración..

Lecturas.
- Peman Gavín, J., (1984), “Recensión al libro ‘El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil’ de G. Calabresi”, REDA Nº 43.
- Desdentado Darocca, E., (2000), “Reflexiones sobre el artículo 141.1 de la ley 30/1992 a la luz del análisis económico del Derecho”, REDA Nº 108.
- Cordero Vega, L. (2006) Responsabilidad patrimonial de la Administración y análisis económico del Derecho, Apuntes de Clases.

Clase 18 (10. 10). El funcionamiento anormal como criterio general. El debate sobre los estándares.

Lecturas.
- Belaidez Rojo., M., Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Tecnos, pp. 92 a 134.
- De Ahumada Ramos, F.J., (2004), La responsabilidad patrimonial de la Administración, Aranzandi, pp. 200 a 220.

Clase 19 y 20 (17 y 22 .10). Elementos de la responsabilidad patrimonial: falta servicio, causalidad e imputación.

Lecturas.
- Paillet, M., (2001), La responsabilidad Administrativa (Traducción J.M. Carrilo Ballestero), Universidad de Externado de Colombia, pp. 142 a 180.
- Valdivia, J. M. (2005), “Nuevas fronteras de la falta de servicio”, GJ 301.
- Ochoa Gómez, M., (2005), La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y el fenómeno urbano, IVAP, pp. 174 – 202.
- Coderch, P.S (2002), Causalidad y responsabilidad, Working Paper 94.

Clase 21 (24 .10). Responsabilidad de la Administración por prestación sanitaria.

Lecturas.
- Cueto Pérez, M., (1997), Responsabilidad de la Administración Sanitaria, Tirant Lo Blanch, pp. 275 a 384.
- Seuba Torreblanca, J., ( 2002), “Progreso en los conocimientos y Derecho”, Sangre Contaminada, Responsabilidad Civil y Ayudas Públicas, Civitas, pp. 290 a 326.
- Esteve Pardo, J., “La protección de la ignorancia. Exclusión de la responsabilidad por los riesgos desconocidos”, RAP Nº 161.
- García Alvarez, G., (1996), “Presunción de falta y responsabilidad por la prestación de servicios sanitarios: la aplicabilidad en España y la experiencia francesa”, RAP Nº 140.

Clase 22 (29 .10). Responsabilidad por decisiones regulatorias y concesión de obra.

Lecturas.
- Delaveau, R., (2006), “La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana”, Revista Chilena de Derecho, V. 33 Nº 3, pp. 411 - 438.
- De Ahumada Ramos, F.J., (2004), La responsabilidad patrimonial de la Administración, Aranzandi, pp. 464 a 486.
- Laguna De Paz, J.C., (2001), “Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado”, RAP Nº 155.
- Sa Zeichen, G., (1998), “La responsabilidad del Estado por inactividad de la Administración. El caso de los entes reguladores de servicios públicos”, RADA Nº 27 – 29.

Clase 23 (23 .04). Responsabilidad del Estado Juez.

Lecturas.
- Carmona, C., (2004) “La responsabilidad del Estado Juez. Revisión y Proyecciones, Revista de Derecho Público, Nº 66.
- Delgado del Rincón, L., ( 2003). “Responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia en el Derecho Contemporáneo”, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de ka Administración de Justicia, Universidad de Externado de Colombia, pp. 133 a 251.
- García Mendoza, H., (1997), La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnización por error judicial, Santiago de Chile, Edit. Jurídica Conosur Ltda.

Clase 24 (05 .11). Responsabilidad del Estado Legislador.

Lecturas.
- Broyelle, C., La responsabilité de L’État Du Fait Des Lois, LGDL, pp. 99 a 189.
- Zúñiga Urbina, F., (2005), Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, Lexis Nexis.
- Alonso García, M. C., (1999), La responsabilidad del Estado legislador, Marcial Pons.

De los jueces como peligro para la sociedad a los peligros sociales de determinados juicios.

Luis Cordero Vega.

Recientemente hemos sido testigo de directas y concretas acusaciones de parlamentarios en contra de los jueces de garantía, en el marco de la denominada “puerta giratoria”. La primera del Senador Larraín que declara hay “jueces que son un peligro para la sociedad” y la segunda del Senador Espina quien propone que forme parte de la estructura del sistema de calificaciones la consideración de la cantidad de resoluciones revocadas por parte de las Cortes de Apelaciones. Ambas opiniones son objetables desde diferentes puntos de vista, pero lo que trataremos de exponer son que razones legales y de política pública se puede plantear a propósito de ellas.
Un sistema judicial que entregue efectiva garantía, protección y reconocimiento de los derechos individuales de las personas, y que sea confiable y eficiente en la resolución de los conflictos, es requisito básico de una sociedad bien ordenada. Es cada vez más firme la convicción de que la existencia de un Poder Judicial vigoroso e independiente, con altos niveles de acceso a la justicia, como ha sido abundantemente descrito, eleva la confianza pública en la fiabilidad de las transacciones económicas y estimula el desarrollo económico. Esta circunstancia se da con toda claridad en el sistema judicial penal, toda vez que la influencia que ejerce la persecución penal en la protección de bienes importantes para los sujetos (propiedad, vida, honor), es relevante para la credibilidad del sistema jurídico y, en definitiva, la estabilidad de los acuerdos en los mercados. La reforma procesal penal chilena ha aportado muchos datos en este sentido.
Por esta razón, el objetivo del sistema judicial es minimizar los costos sociales, por un lado los administrativos, y por el otro, el de los errores. Los costos administrativos se encuentran asociados a la tramitación de casos que no tendrán resultados (lo que explica por ejemplo la discrecionalidad de los fiscales para seleccionarlos), así como a evitar utilizar elementos del sistema institucional en términos innecesarios. Por otro lado, la minimización del costo de los errores supone disminuir la probabilidad de condenar a un inocente o de declararlo culpable por una participación que no corresponde, toda vez que en el límite el modelo constitucional valora más la protección del sistema de garantías que la eficiencia social de la persecución en general.
Esto explica que los jueces sean considerados en la Constitución como frenos institucionales. La finalidad de la función jurisdiccional no es promover la eficiencia estatal, que en materia de seguridad ciudadana está entregada a la Administración, sino que a contener el ejercicio de los poderes exorbitantes conferidos por la ley a los órganos administrativos.
Si lo que se pretende es dar seguridad a las víctimas eventuales y futuras, que la circunstancia probable de que un sujeto que disfrute de libertad por determinadas razones, pueda nuevamente cometer un delito, no es sino el dilema tradicional de cómo se distribuyen los riesgos, transformándose en un problema de responsabilidad patrimonial. En efecto, la evidencia comparada demuestra que los Estados han abordado precisamente ese problema por la vía del establecimiento de las indemnizaciones a las víctimas de delitos violentos por parte del Estado, que tiene su origen en el Convenio Europeo sobre la materia de 1983 y que significó el establecimiento de regulaciones legales en los países miembros de la UE desde 1985, existiendo a la fecha más de una generación de reformas en la materia. Con esto lo que se busca es establecer un verdadero seguro público por razones de seguridad, lo que probablemente es más eficiente desde el punto de vista de los instrumentos y del funcionamiento de los sistemas judiciales, que obligar a los jueces a que además de aplicar la ley para el caso concreto, tenga que transformarse en un verdadero diseñador de una política pública en seguridad ciudadana, cuando hay variables que intervienen también y que dependen constitucionalmente del Ejecutivo, las policías y los fiscales.
Por otro lado afirmar que los sistemas de calificaciones deberían resolver estos vicios es nuevamente confundir los aspectos. Los sistemas de calificaciones funcionarias modelicamente hablando tienen por objetivo vincular la “gestión del recurso humano” a las actividades realizados por él órgano que las realiza. El modelo judicial chileno, al igual que todos los sistemas burocráticos de empleo, ordena al Poder Judicial sobre la base de una carrera funcionaria, que busca tener una “administración judicial” profesional, técnica e independiente de factores externos, ajustados al estándar de su actividad que se traduce, en una simplificación, en aplicar la ley a situaciones concretas. El actual sistema de calificaciones del Poder Judicial adolece de una serie de defectos, como buena parte de los sistemas existentes en el sector público chileno en donde más del 90% de los funcionarios (incluidos para estos efectos los jueces) están en lista 1, pero pretender corregir decisiones judiciales por la vía de la calificación no sólo es absurdo, sino que además ilógico de acuerdo a los objetivos perseguidos por estos sistemas. La abundante literatura sobre este punto, señala que los problemas estructurales de los sistemas calificaciones como señales de incentivos, se han ido trasladando al sistema de remuneraciones por desempeño, pero eso puede ser objeto de otro análisis, en particular si se considera los aspectos vinculados a rendición de cuentas.
Los sistemas judiciales son extremadamente relevantes desde el punto de vista de los diseños institucionales, no sólo por la estabilidad que generan, sino que además por la consistencia temporal como señal. Construir argumentos generales a partir de datos sin fuente confiable (se citan como propios y no los de ninguna institución), basado específicamente en resultados individuales y no agregados, no sólo es irresponsable para la comunidad, sino que también afecta la claridad de la discusión de política pública en materia de gestión de seguridad ciudadana, compensación a las víctimas, responsabilidad patrimonial del Estado y calificaciones funcionarias.

China, con propiedad

Editorial Diario El País de España, 17 de marzo de 2007.

El mayor Estado comunista, que en unos años se convertirá en la primera economía mundial, cuenta finalmente desde ayer con una ley de la propiedad privada. El hecho de que los delegados en la Asamblea Nacional Popular hayan logrado introducir algunas modificaciones al borrador inicial refleja las tensiones que la cuestión provoca entre el ala izquierda del régimen, que considera que China (que oficialmente aún se encuentra en el "primer estadio del socialismo") se está volviendo excesivamente capitalista, y las propuestas más reformistas impulsadas por el presidente Hu Jintao y el primer ministro Wen Jiabao, en la línea iniciada por Deng Xiaoping.

Aunque el derecho a la propiedad privada ya se mencionaba en la Constitución de 2004 y se desarrollaba en otras leyes, ahora se ha querido plasmar en un largo y detallado texto único. Está sobre todo dirigido a la pujante clase media del país, que quiere tener garantías sobre sus posesiones, y, a modo de compensación ante las crecientes desigualdades -entre ricos y pobres, campo y ciudad-, al mundo rural, donde la titularidad del suelo es "colectiva". En las ciudades el suelo es del Estado, que otorga derechos de uso de 40 a 70 años a particulares o empresas.

Los individuos privados, dice el texto, siempre que los hayan adquirido de forma legal y documentada, podrán disfrutar del derecho a poseer edificios, ingresos y bienes personales, además de instrumentos y materias primas como medios de producción. Una gran victoria para los reformistas es que se elimina el derecho del Estado a requisar terrenos en posesión de colectivos, que es la forma más habitual entre los campesinos chinos, pues esta manera de actuar ha venido provocando graves levantamientos. Se trata ahora de proteger a los que "utilizan" esas tierras. El texto llega a entrar en detalles como el derecho de los propietarios de apartamentos en las ciudades a la posesión de los aparcamientos en los garajes, algo importante en una sociedad en el que la venta de automóviles se ha disparado. También se introduce el principio de responsabilidad de quienes perjudiquen la propiedad de otros, lo que se piensa que favorecerá el sector de los seguros.

China ha dado un paso importante en sus principios y derechos para seguir desarrollando su economía, sin abrir su sistema político. Es una garantía para los inversores, chinos o extranjeros. Pero aún queda lo más difícil: la aplicación práctica de un sistema judicial fiable y eficaz..
( * Las propiedad y los incentivos.)

Transantiago: Un ejemplo de inadecuada utilización de algunas instituciones legales.

Luis Cordero Vega.

Es un lugar común señalar que Transantiago, esa promesa de regular y mejorar el transporte público, tiene problemas y bastantes serios. Todos los días somos testigos de nuevas e ingeniosas ideas. Algunas con algún sustento técnico, otras propias de la coyuntura.

Lo que pasa es que Transantiago está estructurado sobre una precaria regulación legal (art. 3º, Ley Nº 18.696), destinada a normar la concesión de bienes nacionales de us público (no la regulación de un servicio de interés general), y que por lo tanto carece de una institucionalidad adecuada a los servicios que pretenden otorgar. Por último, Transantiago trata de corregir un sinúmero de fallas de mercado, pero su implementación ha dejado en evidencia muchas fallas de Estado. Pero vamos por parte.

Una de las mejores manifestaciones de la intervención estatal está dada en aquellos casos en que los individuos tiene incentivos para actuar en contra de los intereses comunes, de manera que el Estado enfrenta problemas de coordinación de la actividad económica de manera opuesta al mercado: mientras la competencia impide la colusión, el Estado opera por la vía de inducir a la cooperación.

Hasta el año 1975 el transporte público fue regulado en Chile. Los procesos de desregulación y privatización ocurridos consecutivamente en los años 80 llevaron a que se decretara la libertad de recorridos, eliminando las autorizaciones de la autoridad pública para funcionar; de este modo, cualquier operador podía desempeñarse sin restricciones sobre la tarifa y los recorridos. Este modo de funcionamiento llevó a un sinnúmero de externalidades negativas, tales como congestión y contaminación, con un servicio de pésima calidad..

Por esta razón a principio de los 90 el Estado decidió licitar las vías públicas, (basados en una norma que permitía licitaciones bajo condiciones restringidas en las vías públicas) de manera de ordenar los recorridos así como para tratar de corregir las externalidades negativas que generaba el transporte público. Sin embargo, a poco andar se produjeron acuerdos entre los operadores para participar en dichas licitaciones, con lo cual neutralizaron los efectos competitivos de la licitación. En efecto, según la evidencia para la licitación del año 1998, el 97% de los oferentes postuló a la tarifa máxima de la época, lo que daba cuenta claramente de acuerdos colusorios.

De este modo la Administración tenía un serio problema. Si bien los empresarios del transporte público sostenían que participaban en las licitaciones para mejorar el transporte público, dicha promesa no era creíble atendida las características de su participación durante los procesos licitación. En efecto, en las licitaciones de principios del 2000, en la cual se trató de colocar énfasis en la calidad de servicio a los usuarios, incentivando la adopción de sistemas de cobros independientes y un sistema de remuneración fijo para los conductores, los oferentes no realizaron ofertas en dicho rubro, lo cual profundizaba la falta de credibilidad en las promesas.

En ese contexto, el Gobierno decidió iniciar un proceso de ajuste al transporte público, utilizando el modelo administrativo de bases de licitación, promoviendo un sistema integrado del mismo, lo que implicaba racionalizar los recorridos, generando la disminución de los operadores, lo que en definitiva permitiría obtener acuerdos cooperativos en el funcionamiento del transporte público. En síntesis, eso es Transantiago un modelo de gestión administrativa de servicios de interés general, mediante el sistema de contratos públicos.

Sin embargo, este sistema tenía un conjunto de riesgos, que con la implementación se han evidenciado. El Gobierno decidió regular un “servicio de interés general”, careciendo de diseños institucionales adecuados, utilizando las competencias genéricas de la Administración de Transportes, sin darse cuenta que al operar de esa forma no sólo sustraía del debate democrático el modelo de transporte que se deseaba implementar, sino también al promover un “servicio de utilidad”, se adentró en ese oscuro mundo jurídico de la prestación de servicios de interés general (para incorporar categorías mayores a las de servicios públicos), que exige continuidad, regularidad e igualdad, y que en opinión del Tribunal Constitucional constituye una actividad especialmente disciplinada. Toda la evidencia normativa demuestra que cuando se tiene servicios de estas características, se deben definir legalmente las instituciones y las potestades que garanticen la adecuada prestación de los servicios, incluida la posibilidad de rescate del servicio (categoría en la que se incorpora la figura del Administrador provisorio, vigente en muchos sectores, p.e. Isapres), y otra serie de regulaciones que van más allá de la mera utilización de las multas (que sólo es un tipo de incentivo en los contratos).

Regular vía contratos tiene algunos supuestos, pero también muchos riesgos, conocidos y descritos por la literatura. Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad la cada vez más expansiva participación privada y la gestión por contratos oculta una actividad gestión particular en el Gobierno lo socava en algunos aspectos de la toma de decisiones que el Derecho Administrativo exige de los actores públicos, como la transparencia, ecuanimidad, participación, consistencia, racionalidad e imparcialidad.

El ejercicio de funciones interés general por parte de privados puede también crear conflictos de intereses entre los fines privados y los públicos por la ausencia de responsabilidad o la pérdida de otros valores del Derecho Administrativo como la participación y la imparcialidad. El sistema contractual descansa en la aplicación de principios de legislación administrativa blanda en algunos casos. Como resultado de ello, un régimen contractual (mediante el cual se gestionan servicios) puede socavar la participación pública en la toma de decisiones e impedir el acceso público a la indemnización de los daños sufridos por los beneficiarios del contrato. El privado puede proveer un servicio deficiente, dañar a los consumidores o comportarse monopólicamente con escaso temor a represalias.

Por otro lado, si los sistemas de contratos administrativos externalizan las responsabilidades de implementación de servicios públicos, como ocurre en Transantiago, los organismos públicos arriesgan la entrega del control de la misma, y en consecuencia de privatizar las ganancias y distribuir las pérdidas, con los efectos que esto genera.
Transantiago, es un muy buen ejemplo de cómo no se pueden olvidar algunas cosas básicas antes de utilizar el sistema de contratos públicos como medio de provisión de servicios, sin tomar los resguardos institucionales conocidos y descritos por la literatura especializada.

Fallas de Estado v/s Fallas de Mercado

Luis Cordero Vega

Se sostiene que la competencia que otorgan los mercados es positiva por dos razones (Ogus, 2004): la primera, política, en la medida que los mercados permiten descentralizar el poder, en el sentido de que cuando éste se concentra en un pequeño numero de personas, las elecciones de los sujetos y los recursos a los cuales pueden tener acceso son limitados. La segunda, es la económica, en el sentido de que cuando las industrias son perfectamente competitivas generan eficiencia social en la medida que los recursos se invierten en aquellas áreas y para quienes los valoran más. Sin embargo, los supuestos competitivos no necesariamente se presentarán, en cuyo caso se hablará de una falla de mercado. La existencia de estas fallas es una de las razones que justifica y motiva tradicionalmente la intervención del Estado en los mercados a través de una serie de instrumentos.

Ahora bien, la fe de que dada las fallas de mercado éstas se resuelven con una intervención estatal, esconde un peligroso error. Nada indica que la existencia de diseños institucionales e intervenciones públicas consecuentes vayan a mejorar los objetivos públicos, y si esto no es así, ¿qué explica esta diferencia? Podemos dar un conjunto de respuestas que pueden ser reducidas a lo que técnicamente se denomina “fallas de Estado”.

En efecto, los funcionarios públicos también son sujetos maximizadores, como aquellos que participan del mercado, de manera que sus decisiones no se relacionan con unas de tipo altruista. El detalle es que, mientras en el mercado las decisiones son voluntarias, las intervenciones del Estado son obligatorias. (Hirshleifer, 2000).
Las organizaciones estatales, al suponer intervenciones obligatorias con presupuestos públicos asignados legalmente, tienen pocos incentivos para maximizar la productividad de las actividades que realizan. En ese contexto, las conductas burocráticas se condicionan a dicho efecto, en la medida que al no poder cobrar por un aumento de eficacia, maximizan con otros elementos dentro de la actividad estatal, tales como prestigio, tamaño de los presupuestos, etc. (Stiglitz, 2002).

De este modo, las fallas de Estado se originan, precisamente, en las dificultades que tiene la sociedad para generar un sistema de incentivos que oriente la acción del Estado. En efecto, el marco institucional debiera entregar las reglas del juego en una sociedad al estructurar incentivos y reducir la incertidumbre (Marshall, 1998), de manera que la importancia de la eficiencia de las instituciones estatales tiene impacto en el desempeño económico (Fuentes y Marshall, 1999), en el goce de libertades públicas y en la resolución de las inequidades (Lindert, 2004).

El problema central del cual adolecen las agencias estatales son el de principal y agente. En este caso, el problema es cómo pueden hacer los ciudadanos (los principales) que los funcionarios públicos (agentes) actúen en aras de su interés, en la medida que se dan problemas de acción escondida, aunque este fenómeno se suscitará con mayor o menor intensidad según sea la actividad pública que estemos observando (Laffont y Martimort, 2002).

En otros términos, si el Gobierno hace bien su trabajo, los problemas de incentivos y selección debiesen estar relativamente resueltos. En sistemas donde los buenos burócratas tienen mecanismos adecuados de selección, por ejemplo, y los incentivos se encuentran relativamente claros, nos aproximaremos a estándares normativos aceptados de Gobierno. Sin embargo, en aquellos en que los diseños institucionales incentivan el autointerés, los mecanismos terminan siendo inadecuados, generando una baja calidad del Gobierno y permitiendo la promoción de fallas de Estado.

Se puede afirmar que existe falla de Estado cuando existe una situación semejante a una ineficiencia de Pareto, en el sentido de que se da este tipo de falla cuando las políticas implementadas resultan con efectos inferiores a una frontera de Pareto o bien no permiten una mejora paretiana (Besley, 2006). Esta cuestión genera una dinámica compleja, pues se supone que la razón que justifica la intervención estatal provendrá de una ineficiencia de este tipo, por lo cual es evidente que la intervención estatal puede generar una pérdida social mayor.

Pero lo importante es tratar de explicar qué razones se encuentran tras estas fallas de Estado. Se afirma que tres son los criterios que explican tales fallas (Ogus, 2004; Besley, 2006): la ignorancia, el uso de influencias y la calidad de los líderes.

La primera se refiere a los problemas de información. En efecto, es conocido la crítica de Hayek sobre el hecho de que si existiera toda la información disponible un déspota benevolente podría sustituir al mercado; sin embargo, ésta no es una situación cierta y afecta con severidad al Estado, el que también sufre de las asimetrías de información. Esta asimetría se da en la información de la que dispone, en el control de las empresas privadas que fiscaliza, en el control de las burocracias, así como en las que le imponen los procesos políticos (Stiglitz, 2002).

La segunda, se vincula a las circunstancias de que algunas fallas de Estado son consecuencia de influencia de grupos frente a decisiones estatales. Esto se traduce en dos consecuencias: corrupción, como un caso de directa influencia asociada a pagos a funcionarios públicos por parte de quienes desean obtener beneficios; y el “rent-seeking, en donde los recursos son utilizados para obtener privilegios que permitan obtener rentas sobre normales.

La tercera, se vincula a los sujetos que toman las decisiones y, por lo tanto, la calidad de los líderes, en la medida que son ellos los que toman las decisiones que permiten maximizar o no el bienestar social.

Como se puede apreciar, no es simple la respuesta sobre qué tipo de fallas es peor; sin embargo, parece bastante razonable detenerse en la calidad de las instituciones y los sujetos que implementan políticas, ya que si buena parte de su existencia se justifica en fallas de mercado, las fallas de Estado no pueden hacer sino profundizar el problema.

Por esta razón resulta adecuada la advertencia sobre el origen de lo que después pueden ser estas fallas (Ogus, 2004). En efecto, la falta de condiciones de expertos y reflexiones previas insuficientes en relación con los métodos para lograr esos resultados públicos, así como el pobre análisis de políticas, puede resultar de información inadecuada o de no anticipar importantes efectos colaterales de instrumentos regulatorios y de comportamiento evasivo. Esto es particularmente probable si el Gobierno y el Parlamento requieren respuestas rápidas a clamores de acción luego de un desastre o de un evento que ha capturado la atención pública, de manera que un diseño regulatorio adecuado puede ser inadecuado como consecuencia de su implementación sea porque la agencia relevante no tenía recursos suficientes o adopta una función pasiva frente a las contravenciones.

La Batalla por el Gasto Público.

Luis Cordero Vega

Uno de los problemas centrales de la política pública en materia de tributación y gasto público es el rol que los sistemas le asignan al Gobierno, tras la figura del Presidente de la República, así como al Parlamento. La manera en que se distribuyen los poderes entre ambos explica la “política del gasto y la tributación”. Y el lugar elegido para esa discusión es el presupuesto.

La ley de presupuestos es reflejo del mecanismo de distribución de poderes públicos en una democracia y la manera como se producen los acuerdos institucionales. En síntesis, el presupuesto no puede ser entendido sino como el tipo de definición de un proceso en el cual participan un sinnúmero de actores relevantes (Rubin, 2000; Marcel, 1998).

En efecto, el presupuesto impone limitaciones legales al poder de los gobernantes en dos sentidos: a) estableciendo límites a las exacciones que dan origen a los ingresos fiscales (tributos); y b) disponiendo restricciones al gasto para el financiamiento de sus actividades. De esta manera otorga orden, regularidad y transparencia en el manejo de los asuntos públicos, generando acuerdos institucionales que definen el rol de los poderes públicos al interior del sistema , lo que a su vez define el modo en que se distribuyen los recursos y el grado de agregación de los presupuestos (Marcel, 1998).

Por otro lado, mediante el presupuesto se determinan el horizonte y las posibilidades de actuación de las actividades estatales, de manera que éste intervendrá directamente sobre las funciones y efectos de la actividad estatal, en el sentido de que al determinar el modo en que se diseña, aprueba y ejecuta el presupuesto, se resuelven en parte los efectos de esas funciones (Hacbart y Ramsey, 2002).

Desde este punto de vista, los acuerdos institucionales en torno al presupuesto, es decir, los roles que corresponden al Gobierno y al Congreso, se pueden apreciar en tres momentos: (a) en el diseño, (b) en la aprobación y (c) en la ejecución del presupuesto. Cómo se definen los roles en esas etapas, genera diversos acuerdos institucionales que tendrán efectos en el ejercicio de las competencias públicas.
Durante la etapa de diseño se dan relaciones entre las agencias y el gestor de la administración presupuestaria, que originan problemas de agente principal según el tipo de información disponible (Forrester, 2002). Así, las primeras tratarán de maximizar sus posiciones, solicitando la ampliación de sus presupuestos y disputando la importancia de sus políticas con otras agencias (Rubin, 2000; Marcel, 1998). Esto puede generar dos efectos: a) por un lado existirán asimetrías de información, y b) por el otro, se tendrá influencia en el tipo de presupuesto que se diseñe. Sin embargo, las relaciones entre estos sujetos tienen importancia para lograr acuerdos estables en el tiempo, dado que por la dinámica de la aprobación presupuestaria, la determinación de esa relación será anual.

En la etapa de aprobación, por su parte, se da probablemente el más significativo debate institucional. El Gobierno requiere de una ley para la determinación de sus gastos. El Congreso podrá tener roles más activos o más pasivos con competencias restringidas. Sin embargo, su participación en las decisiones presupuestarias asegura transparencia en la gestión financiera del sector público, permite la asignación clara de responsabilidades por el uso de los recursos públicos y garantiza el equilibrio de poderes (Marcel, 1998). Lo anterior es importante, además, ya que los parlamentarios operan como promotores de sectores y, en consecuencia, tienen interés en el tipo de gastos que se realizan, por la esperanza de que eso incida en su reelección (Nikasen, 1973). Por otro lado, en esta etapa es posible apreciar la solidez de un Gobierno, pues la batalla por los presupuestos públicos es un buen instante de discusión y de tensión política. La manera en que se aprueben los presupuestos, determinará la estabilidad de los acuerdos y, en definitiva, el impacto sobre la gobernabilidad fiscal.

De ahí que sea relevante el rol que le corresponde a las instituciones presupuestarias por la información de la cual disponen, lo que nuevamente puede generar una relación de agente principal (Forrester, 2002). Se afirma que la evidencia demuestra que se dan mejores resultados con institucionalidades presupuestarias jerarquizadas, concentradas en el Ejecutivo, que en los sistemas con decisiones más colegiadas (Marcel, 1998). Sin embargo, sin bien esta decisión puede servir a las finanzas públicas, también las puede desequilibrar si no se adoptan los debidos resguardos.

En la etapa de ejecución del Presupuesto, el Ejecutivo ejerce inevitablemente un rol protagónico ya que la regla general es que le corresponderá asignar los gastos públicos. La interrogante a resolver, es el rol que debe tener el Congreso durante esta etapa. Si la ley de presupuestos es una autorización específica, cada nueva modificación requerirá aprobación parlamentaria, lo que hará imposible la gestión del Gobierno. Por otra parte, si el Gobierno dispusiera de poderes discrecionales para cambiar partidas con implicancias sobre los montos totales, no tendría sentido la ley de presupuestos como mecanismo de control de la actividad del Ejecutivo.
Por estas razones, si bien la flexibilidad en la gestión presupuestaria resulta razonable, modificando partidas, estas competencias se pueden restringir por varias vías: (a) siendo detallistas en el contenido del presupuesto y (b) restringiendo los grados de libertad con los cuales se puede llevar a cabo la reasignación. En efecto, el presupuesto, al tener una estructura de ingresos y gastos, supone la existencia de cuentas separadas que en todo caso deben mantenerse equilibradas, de manera de evitar el exceso de gastos. Si bien se puede tener flexibilidad, ésta requiere ser expresa y debe adoptarse con los resguardos garantizados (Rubin, 2000). Si la flexibilidad implica autorización, ésta puede ser limitada con fines de supervisión.
De ahí que, por lo tanto, durante la ejecución del presupuesto lo relevante es reducir las asimetrías de información, entregando información permanente al Congreso acerca de la ejecución del gasto , garantizando los equilibrios al interior del presupuesto.

La aprobación del presupuesto es un acuerdo institucional que define relaciones consistentes en el tiempo, de manera que las actuaciones indebidas del Gobierno durante la ejecución comprometerán la estabilidad de los acuerdos futuros, por lo que el control, la transparencia y la información resultan claves durante esta etapa. De este modo, las herramientas que tiene el Congreso al efecto serán fundamentales. Existe cierto acuerdo en que una de las claves de los presupuestos públicos son los énfasis ex post, es decir, en el marco de los resultados obtenidos con la ejecución del presupuesto.

Como se indica (Marcel, 1998), un Ejecutivo dotado de gran autoridad para la gestión de los recursos públicos exige mayor responsabilidad y control para que esa autoridad se oriente al logro de los niveles de estabilidad; una mayor responsabilidad facilita la gestión financiera del sector público.