China, con propiedad

Editorial Diario El País de España, 17 de marzo de 2007.

El mayor Estado comunista, que en unos años se convertirá en la primera economía mundial, cuenta finalmente desde ayer con una ley de la propiedad privada. El hecho de que los delegados en la Asamblea Nacional Popular hayan logrado introducir algunas modificaciones al borrador inicial refleja las tensiones que la cuestión provoca entre el ala izquierda del régimen, que considera que China (que oficialmente aún se encuentra en el "primer estadio del socialismo") se está volviendo excesivamente capitalista, y las propuestas más reformistas impulsadas por el presidente Hu Jintao y el primer ministro Wen Jiabao, en la línea iniciada por Deng Xiaoping.

Aunque el derecho a la propiedad privada ya se mencionaba en la Constitución de 2004 y se desarrollaba en otras leyes, ahora se ha querido plasmar en un largo y detallado texto único. Está sobre todo dirigido a la pujante clase media del país, que quiere tener garantías sobre sus posesiones, y, a modo de compensación ante las crecientes desigualdades -entre ricos y pobres, campo y ciudad-, al mundo rural, donde la titularidad del suelo es "colectiva". En las ciudades el suelo es del Estado, que otorga derechos de uso de 40 a 70 años a particulares o empresas.

Los individuos privados, dice el texto, siempre que los hayan adquirido de forma legal y documentada, podrán disfrutar del derecho a poseer edificios, ingresos y bienes personales, además de instrumentos y materias primas como medios de producción. Una gran victoria para los reformistas es que se elimina el derecho del Estado a requisar terrenos en posesión de colectivos, que es la forma más habitual entre los campesinos chinos, pues esta manera de actuar ha venido provocando graves levantamientos. Se trata ahora de proteger a los que "utilizan" esas tierras. El texto llega a entrar en detalles como el derecho de los propietarios de apartamentos en las ciudades a la posesión de los aparcamientos en los garajes, algo importante en una sociedad en el que la venta de automóviles se ha disparado. También se introduce el principio de responsabilidad de quienes perjudiquen la propiedad de otros, lo que se piensa que favorecerá el sector de los seguros.

China ha dado un paso importante en sus principios y derechos para seguir desarrollando su economía, sin abrir su sistema político. Es una garantía para los inversores, chinos o extranjeros. Pero aún queda lo más difícil: la aplicación práctica de un sistema judicial fiable y eficaz..
( * Las propiedad y los incentivos.)

Transantiago: Un ejemplo de inadecuada utilización de algunas instituciones legales.

Luis Cordero Vega.

Es un lugar común señalar que Transantiago, esa promesa de regular y mejorar el transporte público, tiene problemas y bastantes serios. Todos los días somos testigos de nuevas e ingeniosas ideas. Algunas con algún sustento técnico, otras propias de la coyuntura.

Lo que pasa es que Transantiago está estructurado sobre una precaria regulación legal (art. 3º, Ley Nº 18.696), destinada a normar la concesión de bienes nacionales de us público (no la regulación de un servicio de interés general), y que por lo tanto carece de una institucionalidad adecuada a los servicios que pretenden otorgar. Por último, Transantiago trata de corregir un sinúmero de fallas de mercado, pero su implementación ha dejado en evidencia muchas fallas de Estado. Pero vamos por parte.

Una de las mejores manifestaciones de la intervención estatal está dada en aquellos casos en que los individuos tiene incentivos para actuar en contra de los intereses comunes, de manera que el Estado enfrenta problemas de coordinación de la actividad económica de manera opuesta al mercado: mientras la competencia impide la colusión, el Estado opera por la vía de inducir a la cooperación.

Hasta el año 1975 el transporte público fue regulado en Chile. Los procesos de desregulación y privatización ocurridos consecutivamente en los años 80 llevaron a que se decretara la libertad de recorridos, eliminando las autorizaciones de la autoridad pública para funcionar; de este modo, cualquier operador podía desempeñarse sin restricciones sobre la tarifa y los recorridos. Este modo de funcionamiento llevó a un sinnúmero de externalidades negativas, tales como congestión y contaminación, con un servicio de pésima calidad..

Por esta razón a principio de los 90 el Estado decidió licitar las vías públicas, (basados en una norma que permitía licitaciones bajo condiciones restringidas en las vías públicas) de manera de ordenar los recorridos así como para tratar de corregir las externalidades negativas que generaba el transporte público. Sin embargo, a poco andar se produjeron acuerdos entre los operadores para participar en dichas licitaciones, con lo cual neutralizaron los efectos competitivos de la licitación. En efecto, según la evidencia para la licitación del año 1998, el 97% de los oferentes postuló a la tarifa máxima de la época, lo que daba cuenta claramente de acuerdos colusorios.

De este modo la Administración tenía un serio problema. Si bien los empresarios del transporte público sostenían que participaban en las licitaciones para mejorar el transporte público, dicha promesa no era creíble atendida las características de su participación durante los procesos licitación. En efecto, en las licitaciones de principios del 2000, en la cual se trató de colocar énfasis en la calidad de servicio a los usuarios, incentivando la adopción de sistemas de cobros independientes y un sistema de remuneración fijo para los conductores, los oferentes no realizaron ofertas en dicho rubro, lo cual profundizaba la falta de credibilidad en las promesas.

En ese contexto, el Gobierno decidió iniciar un proceso de ajuste al transporte público, utilizando el modelo administrativo de bases de licitación, promoviendo un sistema integrado del mismo, lo que implicaba racionalizar los recorridos, generando la disminución de los operadores, lo que en definitiva permitiría obtener acuerdos cooperativos en el funcionamiento del transporte público. En síntesis, eso es Transantiago un modelo de gestión administrativa de servicios de interés general, mediante el sistema de contratos públicos.

Sin embargo, este sistema tenía un conjunto de riesgos, que con la implementación se han evidenciado. El Gobierno decidió regular un “servicio de interés general”, careciendo de diseños institucionales adecuados, utilizando las competencias genéricas de la Administración de Transportes, sin darse cuenta que al operar de esa forma no sólo sustraía del debate democrático el modelo de transporte que se deseaba implementar, sino también al promover un “servicio de utilidad”, se adentró en ese oscuro mundo jurídico de la prestación de servicios de interés general (para incorporar categorías mayores a las de servicios públicos), que exige continuidad, regularidad e igualdad, y que en opinión del Tribunal Constitucional constituye una actividad especialmente disciplinada. Toda la evidencia normativa demuestra que cuando se tiene servicios de estas características, se deben definir legalmente las instituciones y las potestades que garanticen la adecuada prestación de los servicios, incluida la posibilidad de rescate del servicio (categoría en la que se incorpora la figura del Administrador provisorio, vigente en muchos sectores, p.e. Isapres), y otra serie de regulaciones que van más allá de la mera utilización de las multas (que sólo es un tipo de incentivo en los contratos).

Regular vía contratos tiene algunos supuestos, pero también muchos riesgos, conocidos y descritos por la literatura. Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad la cada vez más expansiva participación privada y la gestión por contratos oculta una actividad gestión particular en el Gobierno lo socava en algunos aspectos de la toma de decisiones que el Derecho Administrativo exige de los actores públicos, como la transparencia, ecuanimidad, participación, consistencia, racionalidad e imparcialidad.

El ejercicio de funciones interés general por parte de privados puede también crear conflictos de intereses entre los fines privados y los públicos por la ausencia de responsabilidad o la pérdida de otros valores del Derecho Administrativo como la participación y la imparcialidad. El sistema contractual descansa en la aplicación de principios de legislación administrativa blanda en algunos casos. Como resultado de ello, un régimen contractual (mediante el cual se gestionan servicios) puede socavar la participación pública en la toma de decisiones e impedir el acceso público a la indemnización de los daños sufridos por los beneficiarios del contrato. El privado puede proveer un servicio deficiente, dañar a los consumidores o comportarse monopólicamente con escaso temor a represalias.

Por otro lado, si los sistemas de contratos administrativos externalizan las responsabilidades de implementación de servicios públicos, como ocurre en Transantiago, los organismos públicos arriesgan la entrega del control de la misma, y en consecuencia de privatizar las ganancias y distribuir las pérdidas, con los efectos que esto genera.
Transantiago, es un muy buen ejemplo de cómo no se pueden olvidar algunas cosas básicas antes de utilizar el sistema de contratos públicos como medio de provisión de servicios, sin tomar los resguardos institucionales conocidos y descritos por la literatura especializada.

Fallas de Estado v/s Fallas de Mercado

Luis Cordero Vega

Se sostiene que la competencia que otorgan los mercados es positiva por dos razones (Ogus, 2004): la primera, política, en la medida que los mercados permiten descentralizar el poder, en el sentido de que cuando éste se concentra en un pequeño numero de personas, las elecciones de los sujetos y los recursos a los cuales pueden tener acceso son limitados. La segunda, es la económica, en el sentido de que cuando las industrias son perfectamente competitivas generan eficiencia social en la medida que los recursos se invierten en aquellas áreas y para quienes los valoran más. Sin embargo, los supuestos competitivos no necesariamente se presentarán, en cuyo caso se hablará de una falla de mercado. La existencia de estas fallas es una de las razones que justifica y motiva tradicionalmente la intervención del Estado en los mercados a través de una serie de instrumentos.

Ahora bien, la fe de que dada las fallas de mercado éstas se resuelven con una intervención estatal, esconde un peligroso error. Nada indica que la existencia de diseños institucionales e intervenciones públicas consecuentes vayan a mejorar los objetivos públicos, y si esto no es así, ¿qué explica esta diferencia? Podemos dar un conjunto de respuestas que pueden ser reducidas a lo que técnicamente se denomina “fallas de Estado”.

En efecto, los funcionarios públicos también son sujetos maximizadores, como aquellos que participan del mercado, de manera que sus decisiones no se relacionan con unas de tipo altruista. El detalle es que, mientras en el mercado las decisiones son voluntarias, las intervenciones del Estado son obligatorias. (Hirshleifer, 2000).
Las organizaciones estatales, al suponer intervenciones obligatorias con presupuestos públicos asignados legalmente, tienen pocos incentivos para maximizar la productividad de las actividades que realizan. En ese contexto, las conductas burocráticas se condicionan a dicho efecto, en la medida que al no poder cobrar por un aumento de eficacia, maximizan con otros elementos dentro de la actividad estatal, tales como prestigio, tamaño de los presupuestos, etc. (Stiglitz, 2002).

De este modo, las fallas de Estado se originan, precisamente, en las dificultades que tiene la sociedad para generar un sistema de incentivos que oriente la acción del Estado. En efecto, el marco institucional debiera entregar las reglas del juego en una sociedad al estructurar incentivos y reducir la incertidumbre (Marshall, 1998), de manera que la importancia de la eficiencia de las instituciones estatales tiene impacto en el desempeño económico (Fuentes y Marshall, 1999), en el goce de libertades públicas y en la resolución de las inequidades (Lindert, 2004).

El problema central del cual adolecen las agencias estatales son el de principal y agente. En este caso, el problema es cómo pueden hacer los ciudadanos (los principales) que los funcionarios públicos (agentes) actúen en aras de su interés, en la medida que se dan problemas de acción escondida, aunque este fenómeno se suscitará con mayor o menor intensidad según sea la actividad pública que estemos observando (Laffont y Martimort, 2002).

En otros términos, si el Gobierno hace bien su trabajo, los problemas de incentivos y selección debiesen estar relativamente resueltos. En sistemas donde los buenos burócratas tienen mecanismos adecuados de selección, por ejemplo, y los incentivos se encuentran relativamente claros, nos aproximaremos a estándares normativos aceptados de Gobierno. Sin embargo, en aquellos en que los diseños institucionales incentivan el autointerés, los mecanismos terminan siendo inadecuados, generando una baja calidad del Gobierno y permitiendo la promoción de fallas de Estado.

Se puede afirmar que existe falla de Estado cuando existe una situación semejante a una ineficiencia de Pareto, en el sentido de que se da este tipo de falla cuando las políticas implementadas resultan con efectos inferiores a una frontera de Pareto o bien no permiten una mejora paretiana (Besley, 2006). Esta cuestión genera una dinámica compleja, pues se supone que la razón que justifica la intervención estatal provendrá de una ineficiencia de este tipo, por lo cual es evidente que la intervención estatal puede generar una pérdida social mayor.

Pero lo importante es tratar de explicar qué razones se encuentran tras estas fallas de Estado. Se afirma que tres son los criterios que explican tales fallas (Ogus, 2004; Besley, 2006): la ignorancia, el uso de influencias y la calidad de los líderes.

La primera se refiere a los problemas de información. En efecto, es conocido la crítica de Hayek sobre el hecho de que si existiera toda la información disponible un déspota benevolente podría sustituir al mercado; sin embargo, ésta no es una situación cierta y afecta con severidad al Estado, el que también sufre de las asimetrías de información. Esta asimetría se da en la información de la que dispone, en el control de las empresas privadas que fiscaliza, en el control de las burocracias, así como en las que le imponen los procesos políticos (Stiglitz, 2002).

La segunda, se vincula a las circunstancias de que algunas fallas de Estado son consecuencia de influencia de grupos frente a decisiones estatales. Esto se traduce en dos consecuencias: corrupción, como un caso de directa influencia asociada a pagos a funcionarios públicos por parte de quienes desean obtener beneficios; y el “rent-seeking, en donde los recursos son utilizados para obtener privilegios que permitan obtener rentas sobre normales.

La tercera, se vincula a los sujetos que toman las decisiones y, por lo tanto, la calidad de los líderes, en la medida que son ellos los que toman las decisiones que permiten maximizar o no el bienestar social.

Como se puede apreciar, no es simple la respuesta sobre qué tipo de fallas es peor; sin embargo, parece bastante razonable detenerse en la calidad de las instituciones y los sujetos que implementan políticas, ya que si buena parte de su existencia se justifica en fallas de mercado, las fallas de Estado no pueden hacer sino profundizar el problema.

Por esta razón resulta adecuada la advertencia sobre el origen de lo que después pueden ser estas fallas (Ogus, 2004). En efecto, la falta de condiciones de expertos y reflexiones previas insuficientes en relación con los métodos para lograr esos resultados públicos, así como el pobre análisis de políticas, puede resultar de información inadecuada o de no anticipar importantes efectos colaterales de instrumentos regulatorios y de comportamiento evasivo. Esto es particularmente probable si el Gobierno y el Parlamento requieren respuestas rápidas a clamores de acción luego de un desastre o de un evento que ha capturado la atención pública, de manera que un diseño regulatorio adecuado puede ser inadecuado como consecuencia de su implementación sea porque la agencia relevante no tenía recursos suficientes o adopta una función pasiva frente a las contravenciones.