Transantiago: Un ejemplo de inadecuada utilización de algunas instituciones legales.

Luis Cordero Vega.

Es un lugar común señalar que Transantiago, esa promesa de regular y mejorar el transporte público, tiene problemas y bastantes serios. Todos los días somos testigos de nuevas e ingeniosas ideas. Algunas con algún sustento técnico, otras propias de la coyuntura.

Lo que pasa es que Transantiago está estructurado sobre una precaria regulación legal (art. 3º, Ley Nº 18.696), destinada a normar la concesión de bienes nacionales de us público (no la regulación de un servicio de interés general), y que por lo tanto carece de una institucionalidad adecuada a los servicios que pretenden otorgar. Por último, Transantiago trata de corregir un sinúmero de fallas de mercado, pero su implementación ha dejado en evidencia muchas fallas de Estado. Pero vamos por parte.

Una de las mejores manifestaciones de la intervención estatal está dada en aquellos casos en que los individuos tiene incentivos para actuar en contra de los intereses comunes, de manera que el Estado enfrenta problemas de coordinación de la actividad económica de manera opuesta al mercado: mientras la competencia impide la colusión, el Estado opera por la vía de inducir a la cooperación.

Hasta el año 1975 el transporte público fue regulado en Chile. Los procesos de desregulación y privatización ocurridos consecutivamente en los años 80 llevaron a que se decretara la libertad de recorridos, eliminando las autorizaciones de la autoridad pública para funcionar; de este modo, cualquier operador podía desempeñarse sin restricciones sobre la tarifa y los recorridos. Este modo de funcionamiento llevó a un sinnúmero de externalidades negativas, tales como congestión y contaminación, con un servicio de pésima calidad..

Por esta razón a principio de los 90 el Estado decidió licitar las vías públicas, (basados en una norma que permitía licitaciones bajo condiciones restringidas en las vías públicas) de manera de ordenar los recorridos así como para tratar de corregir las externalidades negativas que generaba el transporte público. Sin embargo, a poco andar se produjeron acuerdos entre los operadores para participar en dichas licitaciones, con lo cual neutralizaron los efectos competitivos de la licitación. En efecto, según la evidencia para la licitación del año 1998, el 97% de los oferentes postuló a la tarifa máxima de la época, lo que daba cuenta claramente de acuerdos colusorios.

De este modo la Administración tenía un serio problema. Si bien los empresarios del transporte público sostenían que participaban en las licitaciones para mejorar el transporte público, dicha promesa no era creíble atendida las características de su participación durante los procesos licitación. En efecto, en las licitaciones de principios del 2000, en la cual se trató de colocar énfasis en la calidad de servicio a los usuarios, incentivando la adopción de sistemas de cobros independientes y un sistema de remuneración fijo para los conductores, los oferentes no realizaron ofertas en dicho rubro, lo cual profundizaba la falta de credibilidad en las promesas.

En ese contexto, el Gobierno decidió iniciar un proceso de ajuste al transporte público, utilizando el modelo administrativo de bases de licitación, promoviendo un sistema integrado del mismo, lo que implicaba racionalizar los recorridos, generando la disminución de los operadores, lo que en definitiva permitiría obtener acuerdos cooperativos en el funcionamiento del transporte público. En síntesis, eso es Transantiago un modelo de gestión administrativa de servicios de interés general, mediante el sistema de contratos públicos.

Sin embargo, este sistema tenía un conjunto de riesgos, que con la implementación se han evidenciado. El Gobierno decidió regular un “servicio de interés general”, careciendo de diseños institucionales adecuados, utilizando las competencias genéricas de la Administración de Transportes, sin darse cuenta que al operar de esa forma no sólo sustraía del debate democrático el modelo de transporte que se deseaba implementar, sino también al promover un “servicio de utilidad”, se adentró en ese oscuro mundo jurídico de la prestación de servicios de interés general (para incorporar categorías mayores a las de servicios públicos), que exige continuidad, regularidad e igualdad, y que en opinión del Tribunal Constitucional constituye una actividad especialmente disciplinada. Toda la evidencia normativa demuestra que cuando se tiene servicios de estas características, se deben definir legalmente las instituciones y las potestades que garanticen la adecuada prestación de los servicios, incluida la posibilidad de rescate del servicio (categoría en la que se incorpora la figura del Administrador provisorio, vigente en muchos sectores, p.e. Isapres), y otra serie de regulaciones que van más allá de la mera utilización de las multas (que sólo es un tipo de incentivo en los contratos).

Regular vía contratos tiene algunos supuestos, pero también muchos riesgos, conocidos y descritos por la literatura. Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad la cada vez más expansiva participación privada y la gestión por contratos oculta una actividad gestión particular en el Gobierno lo socava en algunos aspectos de la toma de decisiones que el Derecho Administrativo exige de los actores públicos, como la transparencia, ecuanimidad, participación, consistencia, racionalidad e imparcialidad.

El ejercicio de funciones interés general por parte de privados puede también crear conflictos de intereses entre los fines privados y los públicos por la ausencia de responsabilidad o la pérdida de otros valores del Derecho Administrativo como la participación y la imparcialidad. El sistema contractual descansa en la aplicación de principios de legislación administrativa blanda en algunos casos. Como resultado de ello, un régimen contractual (mediante el cual se gestionan servicios) puede socavar la participación pública en la toma de decisiones e impedir el acceso público a la indemnización de los daños sufridos por los beneficiarios del contrato. El privado puede proveer un servicio deficiente, dañar a los consumidores o comportarse monopólicamente con escaso temor a represalias.

Por otro lado, si los sistemas de contratos administrativos externalizan las responsabilidades de implementación de servicios públicos, como ocurre en Transantiago, los organismos públicos arriesgan la entrega del control de la misma, y en consecuencia de privatizar las ganancias y distribuir las pérdidas, con los efectos que esto genera.
Transantiago, es un muy buen ejemplo de cómo no se pueden olvidar algunas cosas básicas antes de utilizar el sistema de contratos públicos como medio de provisión de servicios, sin tomar los resguardos institucionales conocidos y descritos por la literatura especializada.